LAS CLÁUSULAS SUELO
El art. 1.255
del Código Civil señala que los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público. Por su parte, el 1.256 establece que la
validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno
de los contratantes. Y el 1.303
indica que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato,
con sus frutos, y el precio con los intereses.
El art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones
Generales de la
Contratación declara nulas de pleno derecho las condiciones
generales abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por cláusulas abusivas las definidas en
el at. 82 de la Ley General
de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 09-05-2013 ha abordado el tema de
las cláusulas prerredactadas o predispuestas por las entidades bancarias
incluidas en los contratos de préstamo. En la mayoría de los casos, en las
escrituras de préstamo hipotecario el Notario reseña que la escritura ha sido redactada conforme a minuta facilitada por la
entidad bancaria y contiene condiciones generales de su contratación. Por
dicho motivo, la gran mayoría de las cláusulas suelo son una condición general
similar a la resuelta por el TS, ya que “no
puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre
pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales
de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario”,
como “tampoco equivale a negociación
individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada
individualmente, la posibilidad, cuanto menos teórica, de escoger entre
diferentes ofertas de distintos empresarios”.
La Orden de 05-05-1994 sobre transparencia
de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios impone una serie
de normas para garantizar la información y protección de los prestatarios y
exige, sin perjuicio de la libertad de pactos, unas cláusulas estandarizadas,
lo que pone claramente de manifiesto que dichas cláusulas no son negociadas
individualmente y que su redacción se realiza por la entidad bancaria, sin
posibilidad de negociación alguna por el consumidor. Pero dicha Orden tiene un
alcance meramente formal y no significa que sus recomendaciones se materialicen
en una verdadera negociación entre la entidad financiera y el consumidor, ya
que es un hecho notorio que las cláusulas son redactadas siempre por la entidad
financiera.
Por
ello, el TS señala en dicha Sentencia que “la
existencia de una regulación normativa bancaria, tanto en cuanto a la organización
de las entidades de crédito, como en cuanto a los contratos de préstamo
hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no
es óbice para que la LCGC
sea aplicable a los contratos de préstamo bancario objeto de esta litis”.
No
obstante, habrá que esperar a lo que dictamine el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la
retroactividad total de las devoluciones, ya que el TS declaró que solo se
podría solicitar la devolución de los intereses abusivos a partir de la fecha
de dicha Sentencia y ha suspendido, hasta tanto, los demás procedimientos
similares pendientes de resolución.
Luis M. Garrido.
Abogado.
